Jednym z kluczowych zagadnień praktycznych na gruncie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: „p.z.p.„) jest odpowiedź na pytanie, czy zamawiający zobowiązany jest do określenia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, czy też jest to wyłącznie jego uprawnienie. Kwestia ta ma istotne znaczenie zarówno dla osób odpowiedzialnych za przygotowanie dokumentacji przetargowej ze strony zamawiającego, jak i dla wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.

Podstawa prawna

Odpowiedź na powyższe pytanie wynika wprost z treści art. 57 pkt 2) p.z.p., zgodnie z którym o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile warunki te zostały określone przez zamawiającego. Sformułowanie „o ile” jednoznacznie zatem przesądza, że określenie warunków udziału w postępowaniu jest wyłącznie uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego.

Powyższe stanowisko znajduje swoje potwierdzenie także w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej („KIO”). I tak, w wyroku z dnia 2 lutego 2024 r. (sygn. akt KIO 97/24) wskazano, że: „w świetle przepisów p.z.p. zamawiający ma prawo, a nie obowiązek, sformułowania warunków udziału w postępowaniu. Wynika to wprost z przepisu art. 57 pkt 2 p.z.p. […] p.z.p. pozostawia zamawiającemu decyzję, czy w danym postępowaniu określić warunki udziału w postępowaniu.”

Jeżeli jednak zamawiający zdecyduje się na określenie warunków udziału w postępowaniu wówczas będzie on zobowiązany do określenia ich w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego jego wykonania. Warunki te powinny zostać określone w szczególności poprzez wskazanie minimalnych poziomów zdolności wykonawcy (art. 112 ust. 1 p.z.p.). 

Swoboda zamawiającego w kształtowaniu warunków udziału w postępowaniu jest zatem wyjątkowo szeroka – skoro ustawa dopuszcza całkowite odstąpienie od ich określania, to tym bardziej za dopuszczalne należy uznać określenie ich w sposób umożliwiający wzięcie udziału w postępowaniu możliwie najszerszemu kręgowi wykonawców (wyrok KIO z dnia 31 października 2023 r., sygn. akt KIO 3054/23). 

Wskazany w art. 112 ust. 1 p.z.p. sposób określania warunków udziału w postępowaniu należy zatem interpretować przede wszystkim jako ograniczenie ustanawiania norm o zbyt rygorystycznym charakterze. Ustawodawca wskazał bowiem wprost, że warunki udziału w postępowaniu (jeżeli w ogóle zostają określone), powinny być oparte o wskazania minimalnych poziomów zdolności wystarczających dla należytego zrealizowania danego zamówienia. Jeżeli biorący udział w postępowaniu wykonawcy będą spełniać dane zdolności na wyższym poziomie, wówczas kwestia ta oczywiście może zostać uwzględniona w kryteriach oceny złożonych ofert. 

Ciężar dowodu po stronie wykonawcy

O ile zatem zakres, forma i sposób określenia warunków udziału w postępowaniu co do zasady pozostaje w swobodnym uznaniu zamawiającego, o tyle kwestia wykazania określonych cech pozostaje po stronie starającego się o udzielenie zamówienia wykonawcy. Między innymi właśnie z tego powodu w orzecznictwie KIO wskazuje się, że warunki udziału w postępowaniu powinny być sformułowane w sposób jasny i precyzyjny – tak m. in. w wyroku z dnia 24 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 1177/20 wskazano, że: „na zamawiającym ciąży obowiązek zapewnienia, aby określone przez niego warunki pozwalały na wyłonienie wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia […] zamawiający winien to uczynić w sposób jasny i precyzyjny, tak, aby wykonawcy […] nie mieli trudności z odczytaniem wymogów zamawiającego.”

Jak wskazano powyżej swoisty „ciężar dowodu” polegający na wykazaniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu obciąża ubiegającego się o udzielenie zamówienia wykonawcę. Wykonawca zobowiązany jest zatem wykazać, że nie podlega on wykluczeniu z postępowania (wyrok KIO z dnia 27 marca 2019 r., sygn. akt KIO 420/19) – aby jednak wykonawca mógł zrealizować powyższy „obowiązek” w sposób efektywny, konieczne jest uprzednie jednoznaczne określenie warunków udziału w postępowaniu. 

Wpływ braku określenia warunków udziału w postępowaniu na weryfikację ubiegającego się o udzielenie zamówienia wykonawcy 

Opisane powyżej zagadnienia rodzą istotne pytanie praktyczne: czy wykonawca nieposiadający doświadczenia ani znajomości branży, dysponujący jednak odpowiednim zapleczem finansowym, może skutecznie ubiegać się o realizację zamówienia publicznego, często wartego więcej niż kilkaset tysięcy złotych?

Odpowiedź nie jest jednoznaczna. Z jednej strony, jeśli zamawiający nie określił warunków dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy mogącego ubiegać się o udzielenie danego zamówienia wówczas formalnie nic nie stoi na przeszkodzie, by taki wykonawca złożył ofertę i zamówienie to uzyskał. Z drugiej jednak strony system p.z.p. przewiduje kilka mechanizmów, o których warto pamiętać.

Po pierwsze zgodnie z przewidzianą w art. 17 p.z.p. zasadą efektywności zamówień zamawiający zobowiązany jest do udzielenia zamówienia w sposób zapewniający uzyskanie najlepszych efektów zamówienia. Świadoma rezygnacja z warunków dotyczących doświadczenia przy złożonym przedmiocie zamówienia może być oceniana jako naruszenie tej zasady.

Po drugie KIO konsekwentnie przypomina, że celem warunków udziału jest wyłonienie wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia (tak m. in. wyrok KIO z dnia 24 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 1177/20). Zamawiający, który całkowicie rezygnuje z weryfikacji kompetencji wykonawcy, działa wbrew temu celowi.

Po trzecie zdolności wykraczające poza minimalny poziom wystarczający do realizacji zamówienia powinny być przedmiotem kryteriów oceny ofert, a nie warunków udziału. Oznacza to, że doświadczenie i znajomość branży mogą (i powinny) być premiowane punktowo, nawet jeśli ich brak formalnie nie wyklucza wykonawcy z udziału w postępowaniu (ze złożenia oferty). Prawidłowo skonstruowane postępowanie powinno zatem łączyć (minimalne) warunki udziału z przemyślanymi kryteriami oceny w taki sposób, aby najbardziej kompetentni wykonawcy mogli uzyskać przewagę konkurencyjną (z zastrzeżeniem oceny czynników innych niż poziom zdolności, np. kryteriów finansowych).

Podsumowując powyższe rozważania należy zatem wskazać, że brak określenia przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu nie powinien być traktowany jako swojego rodzaju „przyzwolenie” na wybór dowolnego, biorącego udział w postępowaniu wykonawcy. Brak obowiązku określania warunków udziału nie zwalnia bowiem zamawiającego z odpowiedzialności za wybór wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia. Jednocześnie wymaga przy tym podkreślenia, że jeżeli warunki udziału w postępowaniu zostaną przez zamawiającego określone, wówczas ciężar udowodnienia ich spełnienia i braku podstaw do wykluczenia spoczywa na ubiegającym się o udzielenie zamówienia wykonawcy.